A nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei Federal n. 14.230/2021, incorporou ao direito brasileiro as mais significativas alterações; dentre elas, estabeleceu a necessidade do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e fixou novos prazos de prescrição geral e intercorrente – pontos que já foram tratados em publicação anterior (clique aqui para acessar - ref. artigo publicado pelo escritório em 11.11.2021).
Naturalmente, a aplicação prática das referidas novidades legislativas é fonte de dúvidas, especialmente quando se têm em mãos fatos pretéritos à criação da Lei n. 14.230/2021, cujo tratamento por lei mais recente, em detrimento de lei antiga (Lei n. 8.429/1992) e atualmente revogada, simboliza (ou poderia vir a simbolizar) drástica alteração no curso e no resultado dos processos em andamento.
Foi precisamente essa a controvérsia - a necessidade de definição a respeito da (ir)retroatividade das disposições da Lei n. 14.230/2021 – que gerou o Tema n. 1.119, o qual, a partir da afetação do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 843.989, aguarda, desde o dia 24 de fevereiro de 2022, julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Em março de 2022, dentro do mesmo processo, o ministro Alexandre de Moraes determinou a suspensão do processamento dos recursos especiais nos quais tivesse sido requerida, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da nova LIA.
Na oportunidade, destacou que a referida medida não se aplicaria aos processos de primeira e segunda instâncias porque “a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas” e “eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinadas em dois graus de jurisdição”.
Mais recentemente, em 25 de abril de 2022, em julgamento de embargos de declaração opostos pelo procurador-geral da República – que denunciaram vício de omissão na decisão anterior em relação aos prazos prescricionais da pretensão sancionatória –, o ministro relator decidiu pela "suspensão do prazo prescricional nos processos com repercussão geral reconhecida no presente tema".
O raciocínio que embasou a referida decisão foi o de que:
A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal, consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal (PRIMEIRA TURMA, de minha relatoria, RE 1336415 AgR, DJ de 23/9/2021)
Apenas para fins de contextualização, o ARE 843.989, de relatoria do ministro Alexandre de Moraes, versa, originalmente, sobre a prescritibilidade de ressarcimento ao Erário decorrente de atos de improbidade administrativa imputados a uma servidora pública por alegada conduta negligente na condução de processos judiciais nos quais atuava como representante contratada do INSS.
O recurso em questão discute, também, a natureza dos referidos atos ilícitos, para definir se tratar-se-iam de caso de reparação por ilícito civil ou de improbidade sem dolo (portanto, condutas prescritíveis, nos termos do Tema n. 666/STF); ou, ainda, de ressarcimento por ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992, e, desta forma, imprescritíveis, conforme definido no Tema n. 897 do STF).
No que diz respeito, especificamente, à discussão quanto à retroatividade de nova LIA no tempo (que é o tema do presente artigo), há sólidos argumentos (e todos eles estão amparados em princípios constitucionais) tanto para defender quanto para atacar a possibilidade de se aplicar norma a fatos pretéritos.
Em síntese, o argumento central para que não se admita o alcance de lei nova a fato anterior baseia-se na regra geral de que a lei tem eficácia imediata, ou seja, deve ser aplicada a fatos contemporâneos a ela. Esse preceito geral alicerça-se nas garantias fundamentais da segurança jurídica, coisa julgada e ato jurídico perfeito, previstos no art. 5º, inciso XXVI da Constituição Federal, que prescreve que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
De outro lado, a defesa da retroatividade também se ampara na proteção de uma garantia fundamental, no caso, a aplicação imediata da lei penal mais benéfica, cuja previsão está contida no art. 5º, inciso XL da Constituição Federal que determina que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Em relação ao referido comando do inciso XL, é importante observar que embora o texto legal faça referência expressa somente à norma de natureza penal, há farto entendimento, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, no sentido de que toda e qualquer pretensão punitiva que emana do estado – seja ela dotada de natureza penal ou não – limita-se pela noção de que o acusado deve ter a si aplicada lei que lhe seja mais favorável. Nesse sentido, destaca-se o ensinamento de Fernando Capez:
Chega a ser angustiante a contradição entre considerar um determinado comportamento não penal, mas ‘meramente’ ato de improbidade administrativa para, em seguida, superada a ilusória impressão de alívio, serem admitidas penas muito mais rigorosas, sem nenhuma observância de princípios garantistas como os do âmbito penal. (CAPEZ, Fernando. Improbidade Administrativa – Limites constitucionais à lei de improbidade. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 16.)
Ademais, o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário desde 1969, estabeleceu em seu art. 9º que “se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”. Note-se que o referido diploma não tece qualquer distinção entre as condenações de natureza cível, administrativa ou penal, disciplinando que o acusado tem direito à aplicação de lei que o privilegie, independentemente da natureza de seu delito.
Nesse sentido, o próprio STF já firmou o entendimento de que o Pacto de São José da Costa Rica é superior às disposições legais infraconstitucionais, como decidiu a ministra Ellen Gracie, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n. 95.967¹. A partir desta decisão, pode-se inferir que o tribunal, ainda que indiretamente, é favorável à possibilidade da retroatividade da nova Lei de Improbidade Administrativa na eventualidade de sua aplicação servir para favorecer o acusado.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, já decidiu que, em decorrência do artigo 5º, inciso XL, da Constituição, as normas punitivas no âmbito do direito administrativo supervenientes têm eficácia imediata quando podem beneficiar o processado. Cita-se, a título de exemplo, o Mandado de Segurança n. 37.031/SP, de relatoria da ministra Regina Helena Costa² e o Recurso Especial n. 1102893/MG, de relatoria do ministro Sérgio Kukina.
Sem pretender esgotar o tema quanto à retroatividade da LIA ou realizar qualquer tipo de juízo de valor ou previsão a respeito do que decidirá o Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.119, o que se pode afirmar, ao momento, é que os ministros do STF têm em mãos uma tarefa que exige muito cuidado, porque implica equilibrar, à luz da legalidade e da finalidade da Lei n. 14.230/2021, os direitos-garantias fundamentais de proteção ao ato jurídico perfeito; direito adquirido e coisa julgada (art. 5º, inc. XXVI) com a garantia de aplicação imediata da lei sancionadora mais benéfica ao acusado (art. 5º, inc. XL).
A decisão que emanar do Supremo Tribunal Federal, seja ela qual for, será de máxima importância, uma vez que definirá o futuro – e de certa forma, também o passado – do tratamento das questões de improbidade administrativa no país.
¹“[...] 2. Há o caráter especial do PIDCP (art. 11) e da CADH — Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da CF/1988, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. [...]” (STF – HC 95.967, rel. min. Ellen Gracie, 2ª T, j. 11-11-2008, DJE 227 de 28-11-2008). (destacou-se).
²DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE [...] III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. [...] VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.
(STJ – RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018)