A Medida Provisória n. 1.159/2023 foi editada mediante justificativa relacionada ao ajuste fiscal nas contas públicas, impondo nova sistemática de apuração dos créditos de PIS e COFINS estabelecida pelas Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente.
Em linhas gerais, a Medida Provisória, que passou a produzir efeitos a partir de 1º de maio próximo passado, determina a exclusão do ICMS das bases imponíveis do PIS e COFINS, especialmente no que refere ao cálculo dos créditos (regime não cumulativo) apurados nas aquisições (entradas) realizadas pelos contribuintes.
Esse quadro permite, em tese, alcançar fundamentos fáticos e jurídicos suficientes ao debate e eventual discussão judicial com relação às operações de aquisição, por parte dos contribuintes afetados pela nova exclusão do ICMS das bases do PIS e COFINS, com reflexos importantes no que diz respeito aos créditos apurados.
Tem-se a ofensa ao artigo 62 da Constituição Federal, na medida em que a alteração do regime jurídico do PIS e COFINS não pode e não deve ser efetuada mediante a utilização de Medida Provisória.
Verifica-se igualmente que, por mais singela que possa parecer a alteração promovida pela Medida Provisória n. 1.159/2023, ela confronta o regime jurídico-constitucional das Contribuições para o PIS e COFINS, inclusive no que diz respeito à não cumulatividade destas.
Ao mesmo tempo, equivoca-se a Medida Provisória em justificar, na sua Exposição de Motivos, que a pretendida alteração na sistemática de apuração do PIS e COFINS, mediante exclusão do ICMS também nas aquisições (entradas), visando equalização com as vendas (saídas), decorre do julgamento da “tese do século” perante o STF, que resultou no festejado Tema 69.
Há também evidente ofensa ao artigo 19-E da Lei n. 10.522/2022 e ao princípio constitucional da legalidade material e administrativa, dado que a referida Medida Provisória vai de encontro aos pareceres previamente expedidos pelo próprio Ministério da Economia sobre a matéria.
Nessa esteira, tem-se que, para aquelas empresas que se valeram do Poder Judiciário com ações próprias visando a exclusão do ICMS das respectivas bases de cálculo do PIS e COFINS, consoante o Tema 69 do STF, a Medida Provisória em questão agride à coisa julgada.
Da mesma forma, ao prever o aproveitamento dos mesmos montantes de crédito, ainda que os contribuintes desembolsem valores distintos na aquisição de mercadorias e serviços, em função de diferentes alíquotas de ICMS, que podem ser aplicadas nas operações, a polêmica Medida Provisória cria distorções em termos de isonomia e concorrência entre empresas.
E, ainda, sem prejuízo de uma série de outros argumentos colaterais, ao pretender restringir o creditamento de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS atinente às entradas, a Medida Provisória sob análise nega vigência ao princípio federativo, tornando mais atraentes as aquisições de mercadorias provenientes de estados da federação nos quais tem-se a outorga de benefícios fiscais.
Enfim, como se percebe, é quadro grave, que impõe perdas significativas às empresas adquirentes, por ocasião da contabilização e apuração de seus créditos de PIS e COFINS, com substancial aumento de sua carga tributária.