Possibilidade de apresentação de plano modificativo
Em 31 de março de 2020 foi aprovada a Recomendação nº 63, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), dirigida aos Juízos com competência para o julgamento de ações de recuperação empresarial e falência, contendo sugestões para a mitigação do impacto decorrente das medidas de combate à contaminação pelo novo Corona vírus, causador da Covid-19.
A Recomendação terá aplicação durante a vigência do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, que decretou o estado de calamidade pública no país.
Essas recomendações não vinculam o Poder Judiciário, a quem compete exercer a atividade jurisdicional, de forma independente e autônoma.
No entanto, são orientações gerais dirigidas aos magistrados em momento delicado e excepcional, de crise sanitária sem precedentes. Se bem utilizadas, com cuidado ao caso concreto e observância aos demais princípios e regras orientadoras do direito, espera-se possam constituir ferramentas relevantes para apaziguar conflitos graves, homogeneizando decisões judiciais e contribuindo para a segurança jurídica.
As recomendações são de variada ordem, todas voltadas a garantir melhores resultados na recuperação da empresa em crise, com vistas à manutenção da atividade empresarial, circulação de bens, produtos e serviços, geração de empregos e tributos, durante o período excepcional de pandemia. Dentre elas estão: a prioridade do levantamento de valores em favor dos credores ou empresas em recuperação; a suspensão das Assembleias Gerais e Credores presenciais, autorizando-se a sua realização na modalidade virtual; a possibilidade de prorrogação do stay period quando houver necessidade de adiamento da Assembleia de Credores; a manutenção das atividades de fiscalização da Administração Judicial de forma virtual ou remota, com a publicação dos relatórios mensais de atividade por meio eletrônico; e a cautela no deferimento de medidas de urgência, tais a decretação de despejo e realização de atos executivos em ações judiciais, enquanto durar o estado de calamidade pública.
Mais especificamente, está-se a tratar da recomendação contida no art. 4º1, por meio da qual pode o juiz autorizar que a recuperanda apresente plano de recuperação judicial modificativo, durante o cumprimento do plano originário já voltado e aprovado, desde que (a) a devedora comprove que sua capacidade de cumprimento das obrigações foi diminuída pela crise decorrente da pandemia do Covid-19 e (b) que tenha adimplido as obrigações assumidas no plano vigente, até 20 de março de 2020.
É importante ressaltar que o referido artigo prevê que o plano modificativo eventualmente apresentado pela recuperanda seja novamente submetido à Assembleia Geral de Credores, uma vez cumpridos os requisitos acima identificados. É do artigo 35, I, “a”, LRE2, aliás, que se extrai a competência da Assembleia de Credores para aprovar rejeitar ou modificar o plano de recuperação judicial apresentado pela devedora.
Não se trata, portanto, de se pretender alterar as cláusulas do plano aprovado em razão de ordem judicial. Ao juiz do caso cumpre avaliar as razões apresentadas pela empresa em crise, sobre estarem ou não preenchidos os requisitos necessários à apresentação desse plano complementar e a convocação de novo ato assemblear, quando o caso. Após a decisão dos credores, também compete ao magistrado, conforme já pacificado na doutrina e jurisprudência, exercer o controle da legalidade desse novo plano3, não podendo, fora dessas hipóteses, imiscuir-se no mérito e no exame de sua viabilidade.
O parágrafo único deste mesmo art. 4º é ainda mais explícito na proteção dos interesses da recuperanda4. Caso eventual descumprimento das obrigações assumidas pelo plano tenha se dado em razão de medidas de distanciamento social e de quarentena impostos por autoridades públicas, então a recomendação que se faz é a de que os Juízos considerem a ocorrência de caso fortuito e força maior, inclusive para relativizar a aplicação do art. 73, IV, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 20055 (LRE). Em outras palavras, sugere-se a mitigação da consequência legal imediata do descumprimento do plano, que é a convolação da recuperação judicial em falência.
Não é demais reforçar a ideia de que a apresentação de plano modificativo pela empresa devedora, ou mesmo a flexibilização na aplicação das consequências do descumprimento do plano, não configuram direito subjetivo da recuperanda, mas mera possibilidade, condicionada ao aperfeiçoamento das condições estabelecidas na Recomendação, além do exame que se deve extrair das circunstâncias particulares do caso concreto.
Os juízes são chamados à realização de atenta e sensível análise de pleitos dessa natureza, assumindo seu dever de identificar as situações em que essa possibilidade é oportuna e necessária, e apartá-los daqueles em que se busca a mera redução ou mesmo desoneração das obrigações assumidas pela devedora, causando prejuízos insuportáveis e desproporcionais aos credores.
Prestando homenagem aos princípios da preservação da empresa e das fontes de produção e trabalho, sem jamais descuidar dos demais aspectos envolvidos no cumprimento de qualquer plano de recuperação judicial, espera-se que as recomendações sigam servindo de baliza aos julgadores, de quem se espera – mais e sempre – cautela, parcimônia e serenidade na identificação das hipóteses recomendadas e na sua aplicação, conferindo fôlego extra às empresas em crise, de um lado, mas evitando abusos de direito, de outro.
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1 Art. 4º. Recomendar a todos os Juízos com competência para o julgamento de ações de recuperação empresarial e falência que podem autorizar a devedora que esteja em fase de cumprimento do plano aprovado pelos credores a apresentar plano modificativo a ser submetido novamente à Assembleia Geral de Credores, em prazo razoável, desde que comprove que sua capacidade de cumprimento das obrigações foi diminuída pela crise decorrente da pandemia de Covid-19 e desde que estivesse adimplindo com as obrigações assumidas no plano vigente até 20 de março de 2020.
2 Art. 35. A assembleia geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: a) Aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor.
3 No ano de 2002, a questão do controle da legalidade do plano de recuperação judicial foi objeto dos enunciados 44 e 46 da 1ª Jornada Brasileira de Direito Comercial CJF/STJ, sob a coordenação-geral do Ministro Ruy Rosado:
Enunciado 44: “A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade”.
Enunciado 46: “Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”.
4 Parágrafo único. Considerando que o descumprimento pela devedora das obrigações assumidas no plano de recuperação pode ser decorrente das medidas de distanciamento social e de quarentena impostas pelas autoridades públicas para o combate à pandemia de Covid-19, recomenda-se aos Juízos que considerem a ocorrência de força maior ou de caso fortuito para relativizar a aplicação do art. 73, inc. IV, da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
5 Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: VI – por descumprimento de quaisquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do §1º do art. 61 desta lei.