O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria no julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral, em uma discussão de grande relevância não apenas para holdings, mas também para empresas imobiliárias, estruturas de planejamento sucessório e operações de reorganização patrimonial.
Segundo os votos já proferidos, a imunidade do ITBI incidente sobre a transferência de imóveis para integralização de capital social não pode ser afastada apenas porque a pessoa jurídica exerce atividade preponderantemente imobiliária.
Embora o julgamento ainda não tenha sido definitivamente encerrado, a formação dessa maioria representa um importante avanço para os contribuintes e pode impactar significativamente uma das principais controvérsias atualmente existentes envolvendo a constituição de empresas com atividade imobiliária.
O que está sendo discutido?
A controvérsia gira em torno da interpretação do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que prevê a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
A discussão consiste em definir se a ressalva constitucional referente às empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda de imóveis, locação de imóveis ou arrendamento mercantil também se aplica às operações de integralização de capital social ou se tal limitação alcança apenas as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoas jurídicas.
Até o momento, prevalece, por cinco votos a dois, a posição defendida pelo relator, Ministro Edson Fachin, segundo a qual a imunidade da integralização de capital possui tratamento constitucional próprio e não depende da atividade desenvolvida pela empresa beneficiária. Acompanharam essa corrente os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Divergiram os Ministros Flávio Dino e Gilmar Mendes. O Ministro Alexandre de Moraes pediu vistas do processo e aguarda-se seu voto.
Por que o julgamento é relevante?
Municípios exigem ITBI em operações de integralização de imóveis destinadas à constituição ou ao aumento de capital quando a empresa possui atividades de compra e venda ou aluguel de imóveis.
Caso a maioria atualmente formada seja confirmada ao final do julgamento, o STF poderá consolidar entendimento favorável à imunidade constitucional nas operações de integralização de capital. Dessa forma, o escopo de abrangência da imunidade constitucional será ampliado, inclusive para empresas do ramo imobiliário.
Limites da imunidade do ITBI e questões ainda em discussão
Apesar do cenário favorável, é importante destacar que o Tema 1.348 não resolve todas as discussões relacionadas ao ITBI.
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Tema 796: a imunidade não alcança a diferença entre valor contábil e valor de mercado
Em primeiro lugar, permanece válido o entendimento firmado pelo STF no Tema 796, segundo o qual a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o montante efetivamente destinado à integralização do capital social. Em outras palavras, a proteção constitucional continua limitada à efetiva realização do capital subscrito.
A partir dessa leitura, os municípios adotam uma interpretação que a diferença entre o valor histórico, pelo qual o imóvel costuma ser integralizado, e o seu valor de mercado também fica sujeita ao ITBI.
Independentemente do resultado do Tema 1.348, permanece em aberto, ainda, a discussão sobre o valor da avaliação de mercado dos bens e sobre a possibilidade de os municípios tributarem o valor que excede o capital social a ser integralizado.
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Holdings patrimoniais: desconsideração da atividade econômica
Além disso, alguns tribunais estaduais, como o Tribunal de Justiça do Paraná, de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul adotam interpretações ainda mais restritivas, afastando totalmente a imunidade constitucional, em situações envolvendo holdings imobiliárias, sob fundamentos como ausência de atividade econômica produtiva, finalidade meramente patrimonial ou suposto desvio de finalidade da norma constitucional.
O entendimento firmado é de que a interpretação teleológica da norma do artigo 156, §2º, I da Constituição tem por finalidade fortalecer empresas que geram empregos e circulação de riquezas, e não servir de instrumento de planejamento patrimonial. Isto é, quando há indícios de que a empresa é uma holding voltada à gestão do patrimônio familiar, a ausência de elementos que comprovem produção de bens ou prestação de serviços afasta sua imunidade constitucional.
Por vezes, esses tribunais determinam que a holding puramente patrimonial, sem receita operacional, não faz jus à imunidade. Outras vezes, exige-se a demonstração de atividade econômica e de receita operacional como condição da imunidade.
Como os fundamentos dessa linha de entendimento e do Tema 1.348 do STF são distintos, permanece incerto se esses tribunais a considerarão superada pela tese do tribunal superior ou se continuarão a distinguir os casos para manter a restrição.
O que esperar daqui para frente?
A formação da maioria é um sinal importante de fortalecimento da segurança jurídica nas operações de integralização de imóveis ao capital social. O entendimento que vem prevalecendo no STF prestigia a literalidade do texto constitucional e reconhece a função da imunidade como mecanismo de estímulo à capitalização das pessoas jurídicas.
Entretanto, até a conclusão definitiva do julgamento e a fixação da tese de repercussão geral, recomenda-se cautela na estruturação de operações patrimoniais e societárias envolvendo imóveis. Além disso, mesmo após o encerramento do Tema 1.348, será necessário acompanhar a forma como os tribunais e os municípios aplicarão o precedente às diversas situações práticas que continuam gerando litígios.
Forçoso ressaltar que a tese do Ministro Fachin de que a imunidade do ITBI na integralização de capital tem como único limite o valor efetivamente destinado ao capital social, nos termos do Tema 796. Assim, permanece a litigância acerca da avaliação de mercado dos bens imóveis e da possível tributação do valor excedente.
Ademais, o Tema 1.348 discute a exceção constitucional da atividade preponderante (compra e venda, locação e arrendamento mercantil), enquanto a corrente do TJRS, do TJSC e do TJPR se apoia em outro fundamento: a interpretação teleológica da norma e a ausência de comprovação de atividade econômica, o que levaria a um suposto desvio de finalidade da holding meramente patrimonial. Não está claro se esses tribunais entenderão que a tese do STF supera esse fundamento ou se continuarão a distinguir os casos.
Assim, até que haja tese fixada e, sobretudo, até que os tribunais estaduais demonstrem como a absorverão, a prudência recomenda que a documentação da atividade econômica da holding continue a ser tratada como elemento relevante de prova.
Para contribuintes que pretendem constituir holdings patrimoniais, reorganizar estruturas societárias ou integralizar imóveis ao capital social de empresas, o momento é oportuno para reavaliar estratégias à luz da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.