O que decidiu o STF no Tema 69 sobre o ICMS e as contribuições ao PIS e à COFINS
Por meio do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral n.º 574.706 (Tema 69), julgado em 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), restou definido que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS.
O fundamento da decisão se pautou no entendimento de que o ICMS não ingressa definitivamente no patrimônio da empresa, sendo apenas um valor que transita em sua contabilidade. Assim, o valor do imposto não chega a integrar a receita bruta da empresa, que é a definição da base de cálculo para apuração do montante devido a título de PIS/PASEP e COFINS.
Em que pese não ter sido analisada a exclusão do ICMS-Difal e ICMS-ST da incidência das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, em 10 de janeiro de 2025, foi aprovado pela Procuradora-Geral Adjunta da Representação Judicial Substituta do Ministério da Economia, o Parecer SEI n.º 71/2025/MF (Parecer SEI n.º 71), o qual indica a dispensa de contestar e recorrer, nas hipóteses de discussões judiciais envolvendo referidos mecanismos de tributação.
ICMS-Difal: por que também deve ser excluído da base do PIS e da COFINS
O ICMS-Difal é um mecanismo de arrecadação do ICMS aplicado em operações interestaduais, ou seja, quando o vendedor do bem ou prestador do serviço está em um estado e o comprador ou tomador do serviço está em outro, parte daquela operação é tributada pelo estado de origem e outra parte pelo estado de destino. Ou seja, corresponde à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado de destino, com o objetivo de garantir que a arrecadação do imposto seja equilibrada entre os estados envolvidos na transação.
Assim, seguindo a ratio decidendi exarada pelo STF no julgamento do Tema 69, é cristalina a percepção de que o ICMS-Difal também não deve ser tido como componente da receita bruta das empresas, uma vez que tão somente integra o valor do produto e não constitui receita ao contribuinte, uma vez que pertence ao Fisco. Logo, não compõe a base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.
Tratamento do ICMS-ST e sua exclusão da base de cálculo
Já em relação ao regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST), trata-se de concentração do pagamento do tributo em um único contribuinte da cadeia, sendo que o substituído pratica o fato jurídico tributário ao vender a mercadoria, mas a obrigação de recolhimento do imposto recai sobre o substituto que realiza seu pagamento. Os contribuintes, sejam substitutos ou substituídos, possuem a mesma obrigação tributária, diferenciando-se apenas pelo método de recolhimento.
Dessa forma, os valores do ICMS-ST destacado também devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituído no regime de substituição, uma vez que não representam receita própria da empresa, mas um valor que apenas transita pela sua contabilidade antes de ser repassado aos cofres públicos.
É dizer, não havendo distinção normativa ou da natureza dos tributos entre o ICMS próprio e o ICMS-DIFAL, ou ainda o ICMS-ST, que represente obstáculo à aplicação dos fundamentos utilizados pela Corte Suprema no julgamento do Tema 69, nada mais coerente com o sistema constitucional brasileiro que a extensão da tese ao recolhimento de ICMS por meio do diferencial de alíquotas ou da substituição tributária.
Logo, ainda que o ICMS-DIFAL e o ICMS-ST não tenham sido expressamente abordados no julgamento do Tema 69, a interpretação exarada pelo STF alcança referidas formas de tributação, observando-se as respectivas modulações de efeitos.
Pareceres da PGFN reforçam a exclusão do ICMS-Difal e do ICMS-ST
Corroborando ao disposto acima, vale dizer que os Pareceres n.º 71 e n.º 4.090 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) trouxeram um nível adicional de segurança jurídica, permitindo que as empresas realizem a exclusão do ICMS-Difal e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, de forma direta e imediata.
Dispensa de contestação pela PGFN e reflexos práticos para os contribuintes
Válido mencionar ainda que o artigo 19 da Lei n.º 10.522, de 19 de julho de 2002, traz hipóteses em que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é “dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos”. Dentre elas, vale destacar o inciso II, que dita:
Tema que seja objeto de parecer, vigente e aprovado, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular.
Em seguida, o §1º do mesmo dispositivo indica que o Procurador da Fazenda Nacional deve, de maneira expressa, reconhecer a procedência do pedido ao ser citado para responder ações que tratam dessas matérias. Além disso, caso seja intimado sobre uma decisão judicial, deve manifestar seu desinteresse em recorrer.
Nesse contexto, os Pareceres n.º 71 e n.º 4.090 estão incluídos na lista de temas com jurisprudência consolidada do STF, inclusive decorrentes de julgamentos de casos repetitivos, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, aos quais se aplica o art. 19 da Lei n.º 10.522/02.
Consequências práticas: restituição ou compensação dos valores pagos
A interpretação desses dispositivos legais leva à conclusão de que os contribuintes sujeitos à tributação pelo ICMS-Difal ou ICMS-ST, poderão requerer a exclusão de referidos tributos da base de cálculo do PIS/PASEP e COFINS, diante da análise do sistema constitucional brasileiro e da interpretação dos fundamentos aplicados pelo STF no julgamento do Tema 69.
Além disso, os Pareceres n.º 71 e n.º 4.090 proporcionam uma maior segurança jurídica à contribuinte, permitindo que a exclusão do ICMS-DIFAL e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS seja realizada de forma direta e imediata, sem a necessidade de acionar medidas judiciais.
Por fim, também há possibilidade de pleitear a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, caso esses montantes tenham sido incluídos na base de cálculo das contribuições.