A Receita Federal Brasileira (RFB) trouxe um elemento adicional à controvérsia envolvendo a compensação dos créditos judiciais decorrentes da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS. Trata-se da Portaria RFB 10/2021, instituindo a equipe nacional de auditoria de créditos oriundos de ações judiciais em declarações de compensação relativas à matéria.
O objetivo desta equipe nacional é analisar os documentos apresentados em processo ou transmitidos por meio do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP).
Dentre as atividades previstas, a equipe terá por função concreta “a análise de direito creditório; o exame das declarações de compensação; a emissão de despachos decisórios; o lançamento de ofício de tributos e multas; a representação fiscal para fins penais; e demais procedimentos associados”.
É possível que, por meio dessa equipe, a RFB implemente seu entendimento – a nosso ver equivocado – extraído da Solução de Consulta COSIT 13/2018, pela qual o ICMS a ser excluído para fins de apuração dos créditos compensáveis é aquele efetivamente recolhido em detrimento daquele destacado nas respectivas notas fiscais.
Para além disso, como o STF já se pronunciou expressamente sobre a matéria, no julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 574.706/PR em março de 2017, apontando o ICMS destacado como critério cabível para apuração dos créditos, nosso entendimento de é que a RFB visa criar mero obstáculo ao imenso volume de compensações que estão sendo habilitadas pelos contribuintes que tiveram êxito em suas discussões judiciais.
Segundo dados divulgados pela própria RFB recentemente, os contribuintes compensaram R$ 63,6 bilhões de reais em 2020, um volume 174% superior ao registrado no ano de 2019, sendo que grande parte desse estoque de créditos é decorrente da tese jurídica envolvendo a exclusão do ICMS das bases do PIS e COFINS.
Em face da legalidade tributária, há uma duvidosa validade jurídica dessa delegação de funções de arrecadação e fiscalização instituída pela Portaria RFB 10/2021, notadamente, no que diz respeito à previsão de competência concorrente entre a equipe nacional e as Delegacias da RFB com jurisdição ordinária sobre o domicílio fiscal dos contribuintes.
Enfim, seja por conta dessa questão formal, seja por decorrência do mérito já decidido pelo STF quanto à exclusão do ICMS destacado, as autuações que vierem a ser lavradas com base na Portaria RFB 10/2021 deverão ser enfrentadas pelos contribuintes autuados, com êxito provável nas futuras discussões judiciais.